facebook
twitter
vk
instagram
linkedin
google+
tumblr
akademia
youtube
skype
mendeley
Wiki
Global international scientific
analytical project
GISAP
GISAP logotip

Відносини державно-приватного партнерство: проблеми вдосконалення правового регулювання В Україні.

Автор Доклада: 
Вінник О. М.
Награда: 
Відносини державно-приватного партнерство: проблеми вдосконалення правового регулювання В Україні.

УДК 346.3:346.2:346.5

ВІДНОСИНИ ДЕРЖАВНО-ПРИВАТНОГО ПАРТНЕРСТВО: ПРОБЛЕМИ ВДОСКОНАЛЕННЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ В УКРАЇНІ

Вінник О. М., д.ю.н., професор, член-кореспондент Національної академії правових наук України

 

На підставі аналізу чинного законодавства України, що регулює відносин державно-приватного партнерства та його корпоративної форми, виявлені основні проблеми правового регулювання зазначених відносин та запропоновані шляхи його вдосконалення з використанням зарубіжного досвіду.

Ключові слова: державно-приватне партнерство; корпоративна форма державно-приватного партнерства; акціонерна угода; вдосконалення правового регулювання.

On the basis of the analysis of Ukrainian current legislation which regulates relations of state-private partnerships and on the basis of its corporate form, basic problems of legal regulation of these relations are identified and ways of its improvement with the use of foreign experience are offered.

Keywords: state-private partnership; corporate form of state-private partnership; shareholders agreement; perfection of the legal adjusting.

 

Поширене в країн розвинених ринкових відносин публічно-приватне (за версією вітчизняного законодавця – державно-приватне) партнерство як особлива форма довгострокової співпраці носіїв публічних та приватних інтересів, що має на меті реалізацію важливих для країни/певного регіону інвестиційних проектів, отримало правову основу в Україні.

Відносини державно-приватного партнерства – відносно нові для України, оскільки їх спеціально-правове регулювання бере початок з 30.10.2010 р., коли набув чинності Закон від 01.07.2010 р. «Про державно-приватне партнерство» [1]. Проте деякі види договірної форми такого партнерства (концесія, угоди про розподіл продукції) використовуються протягом значного періоду часу з відповідним нормативно-правовим регулюванням [2, гл. 40; 3; 4; 5].

Характерними рисами українського варіанту державно-приватного партнерства (далі – партнерство) відповідно до вищезгаданого Закону є:

  • учасники партнерства: державний партнер і приватний партнер; від імені державного партнера діють уповноважені органи держави, Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування; приватним партнером може виступати не лише індивідуальний підприємець чи юридична особа, а й об'єднання таких осіб без прав юридичної особи (учасники такого об'єднання несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, передбаченими договором партнерства, що опосередковує відносини між партнерами);

  • кваліфікуючі ознаки, що дозволяють виділити партнерство з інших форм співробітництва держави/Автономної Республіки Крим/органів місцевого самоврядування та приватного бізнесу: (1) забезпечення більш високих техніко-економічних показників ефективності діяльності, ніж у разі здійснення такої діяльності державним партнером без залучення приватного партнера; (2) довготривалість відносин (від 5 до 50 років); (3) передача приватному партнеру частини ризиків у процесі здійснення партнерства; (4) внесення приватним партнером інвестицій в об'єкти партнерства з джерел, не заборонених законодавством.

  • сфери застосування партнерства (частини 1 і 2 ст. 4): пошук, розвідка родовищ корисних копалин та їх видобування; виробництво, транспортування і постачання тепла та розподіл і постачання природного газу; будівництво та/або експлуатація автострад, доріг, залізниць, злітно-посадкових смуг на аеродромах, мостів, шляхових естакад, тунелів і метрополітенів, морських і річкових портів та їх інфраструктури; машинобудування; збір, очищення та розподілення води; охорона здоров'я; туризм, відпочинок, рекреація, культура та спорт; забезпечення функціонування зрошувальних і осушувальних систем; оброблення відходів; виробництво, розподілення та постачання електричної енергії; управління нерухомістю; інші сфери діяльності, крім тих, які відповідно до закону можуть здійснювати виключно державним підприємствам/організаціям;

  • функції партнерства (ч. 3 ст. 4), що здійснюється у зазначених сферах: проектування; фінансування; будівництво; відновлення (реконструкція, модернізація); експлуатація; пошук; обслуговування; інші функції, пов'язані з виконанням договорів партнерства;

  • принципи партнерства (ст. 3): рівність перед законом державних та приватних партнерів; заборона будь-якої дискримінації прав приватних чи державних партнерів; узгодження інтересів державних та приватних партнерів з метою отримання взаємної вигоди; незмінність протягом усього строку дії договору партнерства, форми власності об’єктів, що є у державній або комунальній власності або належать Автономній Республіці Крим, переданих приватному партнеру; визнання державними та приватними партнерами прав та обов’язків, передбачених законодавством України та визначених умовами договору партнерства; справедливий розподіл між державним та приватним партнером ризиків, пов'язаних з виконанням договірних зобов’язань в межах партнерства; визначення приватного партнера на конкурсних засадах, крім випадків, встановлених законом;

  • договірна форма партнерства (ст. 5), що передбачає використання таких видів договорів, як договір концесії, договір про спільну діяльність, угода про розподіл продукції та ін.;

  • об'єкти партнерства (ст. 7) – це об'єкти, що є у державній або комунальній власності або належать Автономній Республіці Крим: існуючі, зокрема, відтворювані (шляхом реконструкції, модернізації, технічного переоснащення) об'єкти, у тому числі ділянки надр; створювані чи придбані об'єкти (за винятком об’єктів, щодо яких прийнято рішення про приватизацію); об’єкти партнерства залишаються у власності державного партнера і не можуть бути приватизовані протягом усього строку партнерства; після припинення партнерства, зазначені об’єкти підлягають поверненню державному партнеру;

  • прийняття рішення про здійснення партнерства передбачає провідну роль у цьому державного партнера в особі уповноваженого органу (статті 10-13) і включає такі етапи: 1) підготовка пропозиції про здійснення партнерства (ст. 10); 2) аналіз ефективності здійснення партнерства та виявлення можливих ризиків, пов'язаних з його реалізацією (ст. 11); 3) обґрунтування соціально-економічних та екологічних наслідків здійснення партнерства (ст. 12); 4) прийняття рішення про здійснення партнерства, проведення конкурсу з визначення приватного партнера та затвердження його результатів (ст. 13);

  • конкурентні засади (як загальне правило) визначення приватного партнера (статті 14-17), відповідно до затвердженого Урядом порядку проведення конкурсу і з врахуванням положень законів, що регулюють договори, які опосередковують партнерство; процедура проведення конкурсу з визначення приватного партнера складається з таких етапів (ст. 15): (1) визначення уповноваженим органом основних параметрів партнерства (його строку, форми, основних етапів; державного партнера та об'єктів партнерства; обсягів та форм фінансової участі державного партнера у здійсненні партнерства; граничних строків (а) подання заявок для участі в конкурсі та (б) проведення конкурсу з визначення приватного партнера; основні кваліфікаційні вимоги до учасників конкурсу; порядок участі в конкурсі об'єднань юридичних осіб, що не є юридичними особами; основні критерії визначення переможця конкурсу); (2) оприлюднення оголошення про проведення такого конкурсу у визначених законом офіційних друкованих органах масової інформації та на офіційному веб-сайті державного партнера; (3) проведення конкурсу та визначення переможця; (4) оприлюднення інформації про результати проведення конкурсу з визначення приватного партнера; (5) укладення з переможцем конкурсу договору, що опосередковує партнерство (ст. 17); (6) надсилання відповідного повідомлення державним партнером спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань партнерства; (7) реєстрація зазначеним органом договору партнерства;

  • особливості правового становища приватного партнера у межах здійснення ДПП:

національний режим інвестиційної та господарської діяльності для вітчизняних та іноземних партнерів (як загальне правило);

державні гарантії (ст. 20): (1) гарантія додержання державою встановлених законодавством України умов для провадження діяльності приватних партнерів, пов'язаних з виконанням договорів партнерства, додержання їх прав і законних інтересів; (2) гарантія невтручання державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб в діяльність приватних партнерів, пов’язану із здійсненням партнерства, крім випадків, встановлених законом; (3) цінові гарантії; (4) гарантії стабільності умов укладених в межах партнерства договорів (не поширюється на зміни законодавства з питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку, охорони довкілля, стандартів якості товарів (робіт, послуг), податкового, валютного, митного законодавства, законодавства з питань ліцензування та іншого законодавства, що регулює правовідносини, в яких не діє принцип рівності сторін); (5) гарантії повного відшкодування збитків, завданих внаслідок (а) прийняття органами державної влади або органами місцевого самоврядування рішень, що порушують права приватних партнерів, (б) дій, бездіяльності або неналежного виконання органами державної влади та органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами своїх обов'язків, передбачених законодавством України; (6) гарантія заборони приватизації об’єкта партнерства протягом усього строку дії договору партнерства (ст. 7); (7) гарантія забезпечення державним партнером приватному партнеру права користування земельною ділянкою, а також сервітутів – якщо умовами договору партнерства передбачено користування земельною ділянкою та/або використання (експлуатація та/або управління) ліній електропередачі, зв'язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій, щодо прокладання та експлуатації яких встановлений сервітут (ст. 8);

обов’язки, пов’язані з участю у партнерстві: належне виконання укладених в його межах договорів; своєчасне надання відповідним державним партнерам інформації про виконання таких договорів, у порядку та згідно з формою, затвердженими Урядом (ч. 2 ст. 21); дотримання вимог законодавства, передбачених для суб’єктів господарювання, щодо використання природних ресурсів, найманої праці, прав та законних інтересів інших осіб (споживачів, зокрема) тощо [2, статті 46, 49];

  • державне регулювання відносин щодо партнерства має дві складові:

(1) державну підтримку (ст. 18), що здійснюється з метою стимулювання потенційних приватних партнерів до участі у партнерстві і може надаватися відповідно до встановленого Урядом України порядку за рішенням уповноваженого органу (ч. 2 ст. 18) шляхом: надання державних гарантій, гарантій Автономної Республіки Крим та органу місцевого самоврядування; фінансування за рахунок коштів державного чи місцевих бюджетів та інших джерел згідно з загальнодержавними та місцевими програмами; в інших формах, передбачених законом;

(2) встановлення обмежень (з метою забезпечення врахування публічних інтересів) у формі вимог до партнерства та контролю за їх дотриманням, що покладається на уповноважений орган виконавчої влади з питань державно-приватного партнерства із закріпленням за ним низки відповідних повноважень (ст. 22).

Отже, український Закон «Про державно-приватне партнерство» закріпив класичні критерії такого партнерства [6; 7; 8], засади його встановлення і певною мірою – реалізації проектів партнерства. Проте, на відміну від подібних законів інших країн, що здійснили перехід від планово-розподільчої до ринкової економіки (зокрема, Словенії [9] та Хорватії [10]), містить чимало прогалин, що перешкоджатимуть (а) встановленню відносин державно-приватного партнерства або (б) їх ефективності. Зокрема, в згаданому Законові безпідставно відсутні, а відтак - потребують врахування законодавцем:

основні вимоги до приватного партнера (його майнової бази/активів, менеджменту, ділової репутації, досвіду участі в реалізації пріоритетних інвестиційних/інноваційних проектів тощо);

положення про корпоративну форму партнерства;

вимоги до договорів партнерства, їх видів, порядку виконання, підстав для дострокового розірвання (в тому числі і через неналежне виконання договірних зобов’язань), пов’язані з цим наслідки для партнерів, включаючи й їх відповідальність;

положення, спрямовані на захист економічної конкуренції та споживачів, оскільки відносини державно-приватного партнерства можуть завдавати їй істотної шкоди, створюючи монопольні чи близькі до них утворення за участю держави/Автономної Республіки Крим/органу місцевого самоврядування та приватного бізнесу;

основні засади (1) державного регулювання відносин державно-приватного партнерства з визначенням системи органів, які цим опікуються (Уряд, спеціально-уповноважений орган з питань партнерства, інші органи виконавчої влади, уповноважені на регулювання відносин на ринках/у сферах, задіяних в реалізації проектів партнерства, органів місцевого самоврядування) та (2) управління партнерством – зовнішнє (з боку уповноважених органів) та внутрішнє (за участю партнерів);

обов’язки посадових осіб державних партнерів та уповноважених органів у разі наявності у них конфлікту інтересів щодо партнерства, а також відповідальність (а) за неповідомлення державного партнера чи уповноважений орган про такий конфлікт та (б) за використання свого службового становища за надання сприяння певній особі при встановленні на її користь відносин партнерства;

порядок розгляду спорів, пов’язаних з відносинами державно-приватного партнерства (державний партнер виступає в двох «іпостасях» - як суб’єкт організаційно-господарських повноважень і як суб’єкт владних повноважень, що зумовлює значну ймовірність непорозумінь щодо визначення підвідомчості таких спорів – відповідно до господарської [11] чи адміністративної юрисдикції [12]; з огляду на перевагу в таких спорах господарсько-правової складової і вищезгаданих принципів партнерства, включаючи рівність його сторін, доцільно закріпити в законі [1] віднесення таких спорів до компетенції господарських судів з врахуванням рівня відносин партнерства – загальнодержавний чи регіональний).

Окремо варто зупинитися на корпоративній формі партнерства, використання якої передбачено відповідними законами згаданих країн [9; 10]. Для України ця форма також прийнятна, оскільки вона фактично вже успішно використовується, але в інших видах співпраці держави та приватного бізнесу (насамперед, це стосується створених в процесі корпоратизації чи приватизації так званих змішаних акціонерних товариств з різним ступенем участі держави в статутному капіталі).

Хоча корпоративна форма партнерства не закріплена Законом «Про державно-приватне партнерство», однак останній серед договорів, які опосередковують відносини партнерства (ст.. 5) передбачив договір про спільну діяльність (яким фактично є й договір засновників акціонерного товариства) та інші види договорів (за корпоративної форми це може бути акціонерна угода як договір партнерів, які водночас є акціонерами певного акціонерного товариства, що використовується для реалізації проектів партнерства).

Застосування корпоративної форми партнерства потребує відповідного правового регулювання з метою встановлення більш-менш чітких правил щодо використання акціонерних товариств – як таких, що спроможні забезпечити фінансування проектів партнерства не лише за рахунок коштів партнерів, а й акціонерів-інвесторів, які набувають акції такого товариства з метою отримання прибутку. Проте нині чинні акти законодавства, що регулюють акціонерні та пов’язані з ними відносини, не враховують можливість опосередкування відносин державно-приватного партнерства за допомогою акціонерних товариств, угод акціонерів, акцій.

Отже, для застосування корпоративної форми партнерства необхідно внести низку змін в чинні закони:

  • «Про державно-приватне партнерство» [1]: щодо основних засад використання корпоративної форми партнерства (включаючи різні її модифікації: заснування акціонерного товариства партнерами, набуття державним партнером акцій в приватному акціонерному товаристві чи навпаки – набуття приватним партнером акцій в державному акціонерному товаристві, викуп державним та приватним партнерами контрольного пакету акцій в діючому акціонерному товаристві; особливості: (а) управління таким товариством, (б) правового становища акціонерів-партнерів та акціонерів-інвесторів, (в) акцій такого товариства та (г) його припинення);

  • «Про акціонерні товариства» [13]: 1) закріпити поняття акціонерної угоди та вимоги до неї, а також особливості застосування такої угоди при використання корпоративної форми державно-приватного партнерства; 2) передбачити можливість використання засновницького договору як договору державного та приватного партнерів для встановлення відносин державно-приватного партнерства, встановивши особливі вимоги до нього (щодо його змісту, строку дії, підстав припинення, наслідків для сторін у разі невиконання договірних зобовязань); 3) визначити особливості корпоративних прав акціонерів в товаристві, що опосередковує відносини партнерства, залежно від їх правового статусу – акціонери-партнери та акціонери-інвестори, а також порядку їх реалізації; 4) закріпити можливість особливого порядку прийняття рішень щодо проектів державно-приватного партнерства в такому товаристві (відповідно до договору між партнерами) та підстави припинення товариства, якщо його створення/функціонування було пов’язане виключно з реалізацією проектів партнерства;

  • «Про цінні папери та фондовий ринок» [14]: щодо особливостей правового режиму акцій товариства за участю партнерів (акції партнерів) і акціонерів-інвесторів (акції інвесторів), а також вимог до емісії таких цінних паперів;

  • «Про державне регулювання ринку цінних паперів» [15, статті 7, 8]: щодо наділення відповідними повноваженнями Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку з питань: (а) регулювання порядку емісії та обігу акцій товариств, що опосередковують партнерство, шляхом встановлення відповідних вимог, в т.ч. до їх емісії, (б) контролю за їх дотриманням та (в) застосування санкцій до таких товариств та їх акціонерів-партнерів у разі порушення ними зазначених вимог.

 

Література:

  1. Закон України від 01.07.2010 р. «Про державно-приватне партнерство» // Голос України вiд 30.07.2010 - № 140.

  2. Господарський кодекс України: Прийнятий Верховною Радою України 16.01.2003 р. // Голос України. - 2003.– 14 березня.

  3. Закон України від 16.07.1999 р. "Про концесії" // Голос України.- 1999.- 7 вересня.

  4. Закон України від 14.12.1999 р. “Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг” (в ред. Закону від 15.01.2009 р. № 891-VI ) // Відомості Верховної Ради України, 2009, N 25, ст. 312.

  5. Закон України від 14.09.1999 р. "Про угоди про розподіл продукції" // Голос України. - 1999.- 12 жовтня.

  6. Public–private partnership // http://en.wikipedia.org/wiki/Public-Private_Partnership/.

  7. Public Private Partnerships – PPP (Государственно — частное партнерство РРР) // http://irgo.org.ua/politika-i-vlast/public-private-partnerships-%e2%80%93-ppp-gosudarstvenno-chastnoe-partnerstvo-rrr.

  8. Кнаус В.В. Управление развитием государственно-частного партнерства. Автореферат дис…канд.. екон. наук. – М., 2008. – 25 с. // http://www.rags.ru/files/dissertation/437.doc.

  9. PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIP ACT (ZJZP) // www.mf.gov.si/slov/javnar/53646- ZJZP_EN.pdf.

  10. Act on Public Private Partnerships adopted by the Croatian Parliament at its session of 24 October 2008 // http://www.antikorupcija.hr/Default.aspx?sec=161.

  11. Господарський процесуальний кодекс України: Прийнятий Верховною Радою України  06.11.1991 р. // Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1992, N 6, ст.56.

  12. Кодекс адміністративного судочинства України: Прийнятий Верховною Радою України 06.07.2005 р. //  Відомості Верховної Ради України, 2005, N 35-36, N 37, ст.446.

  13. Закон України від 17.09.2008 р. «Про акціонерні товариства» // Відомості Верховної Ради України, 2008, N 50-51, ст.384.

  14. Закон України від 23.02.2006 р. «Про цінні папери та фондовий ринок» // Відомості Верховної Ради України, 2006, N 31, ст.268.

  15. Закон України від 30.10.1996 р. «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україі» // Відомості Верховної Ради України, 1996, N 51, ст.292.

0
Ваша оценка: Нет
Партнеры
 
 
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
Would you like to know all the news about GISAP project and be up to date of all news from GISAP? Register for free news right now and you will be receiving them on your e-mail right away as soon as they are published on GISAP portal.