facebook
twitter
vk
instagram
linkedin
google+
tumblr
akademia
youtube
skype
mendeley
Wiki
Global international scientific
analytical project
GISAP
GISAP logotip

ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ, УЗВИЧАЄНІСТЬ, ЗВИЧАЙ ДІЛОВОГО ОБОРОТУ ЯК ФОРМИ РЕГУЛЮВАННЯ ЕКОНОМІКО-ПРАВОВИХ СТРУКТУР

Автор Доклада: 
Толкачова Н. Є.
Награда: 
ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ, УЗВИЧАЄНІСТЬ, ЗВИЧАЙ ДІЛОВОГО ОБОРОТУ ЯК ФОРМИ РЕГУЛЮВАННЯ ЕКОНОМІКО-ПРАВОВИХ СТРУКТУР

УДК 340.141

ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ, УЗВИЧАЄНІСТЬ, ЗВИЧАЙ ДІЛОВОГО ОБОРОТУ ЯК ФОРМИ РЕГУЛЮВАННЯ ЕКОНОМІКО-ПРАВОВИХ СТРУКТУР

Толкачова Н. Є., доцент кафедри теорії та історії держави і права,
кандидат філософських наук.
Київський національний університет імені Тараса Шевченка


У статті аналізуються теоретико-методологічні засади застосування правового звичаю (звичаю ділового обороту, узвичаєності) при регулюванні суспільних відносин. Правовий звичай розглядається як форма (джерело) права, на підставі якої здійснюються конкретні відносини, укладаються договори та на яку може посилатися суддя при вирішенні спору.
Ключові слова: правовий звичай, узвичаєність, звичай ділового обороту, форма права, правовідносини.

This article analyzes the theoretical and methodological principles of the use of legal practice in the regulation of social relations. Legal practice is regarded as a form (source) of law under which carried out specific relationships and negotiated contracts which may refer to a judge in deciding the dispute
Key words: custom, business process customs, form of law, legal relations.


Із розвитком суспільства і держави правовий звичай, а разом з ним і звичаєве право, поступово витіснялись законами та іншими формами й інститутами права, ставали другорядними джерелами права. У поглядах деяких вчених спостерігається визначення ролі звичаю як архаїчної форми права, у той час як представники соціологічної школи підкреслюють значення звичаїв і традицій у соціальному регулюванні. Спори в минулому столітті велись переважно у напрямку: чи є звичай в умовах соціалізму джерелом права. У цьому зв’язку в одних випадках звичай вважався субсидіарною нормою у правовому регулюванні (С. І. Вільнянський, І. Б. Новицький, П. О. Недбайло), а в інших він як такий заперечувався (С. А. Галунський, С. Л. Зивс). Найбільш розповсюджений підхід до виявлення сутності звичаю як соціальної норми неправового характеру зводиться до поняття "правила соціалістичного співжиття" (С. І. Вільнянський, А. М. Айзенберг, І. Б. Новицький, Г. Г. Карева). При цьому Вільнянський вважав, що звичаї є не видом, а формою соціальних норм, в якій можуть бути виражені норми різноманітного змісту. Вони можуть бути і в якості норми права (звичаєве право), норми моралі тощо.

Фактично з другої половини XX ст. радянська правова доктрина стала на позицію цілковитого заперечення значення правового звичаю як джерела чинного національного права, допускаючи його використання лише у міжнародному праві. Однак, сфера регулювання суспільних відносин останнім часом у вітчизняній правовій системі зазнала суттєвих змін. У нашій країні відбулись суттєві зміни у сфері цивільно-правового регулювання майнових, шлюбно-сімейних, земельних відносин тощо. Властиві цивільному праву принципи диспозитивності, юридичної рівності, законодавчого обмеження державного втручання у приватні справи, судового захисту суб’єктивних цивільних прав підвищують його цінність в суспільстві.

Такі зміни відбулись і в безпосередньо пов’язаній із здійсненням правового регулювання суспільних відносин сфері джерел права. Сьогодні стало можливим формування правових норм у децентралізованому порядку, тобто поза рамками законотворчого процесу, що визнається певним нововведенням з боку держави. Саме тому в останні роки в науці активно обговорюється питання про перенесення частини правового регулювання з централізованого (загальнодержавного) на локальний рівень. Виник навіть термін «децентралізація правового регулювання».

Сьогодні не можна не визнати того факту, що в сучасному праві основним джерелом права є нормативний акт (закон), однак існує особлива наукова та практична зацікавленість до правового звичаю. Позитивне визнання звичаєвого права, як правило, відбувається шляхом використання чи запозичення певних звичаєво-правових норм та інститутів в офіційному праві, тобто шляхом рецепції. Можливо також допущення автономного функціонування елементів звичаєвого права, хоча законодавець частіше за все обмежує його дію певними умовами.

Питання санкціонування і використання правових звичаїв та їх різновидів (звичаїв ділового обороту, узвичаєностей, торговельних звичаїв, звичаїв національних меншин, місцевих звичаїв) у сучасній національній правовій системі привертають увагу сучасних дослідників, зокрема О. А. Беляневич, Р. М. Зумбулидзе, О. П. Івановської, М. М. Марченко, А. І. Поротикова та інших.

У наш час, як правило, виділяють дві форми санкціонування звичаєвих норм: фіксоване та відсильне. При фіксованому санкціонуванні зміст звичаєвої норми формулюється в якомусь правовому акті. У цьому випадку звичаєве право як сукупність звичаєвих норм сприймається й адаптується законодавством. Санкціоновані таким шляхом звичаєві норми функціонують у подальшому так само як й інші законодавчі акти. Таким чином, відбувалось санкціонування звичаєвого права давніми державами при виданні збірок звичаїв своїх народів. Фіксоване санкціонування звичаєвих норм може здійснюватися через закон, адміністративний акт чи судове рішення (в країнах «загального права»). Про відсильне санкціонування можна говорити, коли в певному правовому акті міститься відсилка до звичаєвої норми, якою необхідно керуватися у зазначених випадках. Відсилка не визначає суті змісту звичаєвих норм, тому деякі фахівці називають відсильне санкціонування легалізацією звичаєвого права. При цьому відсильна санкція може бути загальною (міститься в основоположних законодавчих актах, наприклад, кодексах) і приватною (міститься в інших нормативних актах).

Поряд з нормативно-правовим актом, який тривалий час вважався чи не єдиним джерелом і формою права, сьогодні законодавчо закріплено правовий звичай, звичай ділового обороту, національний звичай, торговельний звичай як форму права (ст. 7 Цивільного кодексу України, ст. 11 Сімейного кодексу України, ст. 4 Господарського процесуального кодексу та у Кримінальному кодексі України – ст. 438 - «порушення законів та звичаїв війни»). Аналогічні процеси відбуваються й у наших сусідів. Конституція Російської Федерації (1993) закріпила права корінних малочислених народів Півночі у відповідності із загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права і міжнародними договорами РФ (ст. 69). Особливою компетенцією державної влади було визнано «захист ісконного середовища мешкання і традиційного способу життя малочислених етнічних спільнот» (ст. 72). Конституцією РФ передбачено і те, що земля й інші природні ресурси використовуються і охороняються як основа життя і діяльності народів, що проживають на відповідній території (ст. 9). Ці конституційні положення розвинуті у поточному законодавстві, наприклад, у федеральних законах «Про гарантії прав корінних малочислених народів РФ» (1999) та «Про території традиційного природокористування корінних малочислених народів Півночі, Сибіру і Далекого Сходу РФ» (2001).

Звернемося до чинного Цивільного кодексу України (далі - ЦК), ст. 7 якого допускає можливість застосування в регулюванні цивільно-правових відносин звичаїв, зокрема звичаїв ділового обороту (відсильне регулювання), а в п. 2 цієї ж статті встановлено, що звичаї, що суперечать договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовуються. З даного положення ясно, що звичай ділового обороту визнається субсидіарним джерелом права і має «меншу» юридичну силу порівняно з законодавством та договором сторін.

Стаття 333 ЦК (місцевий звичай) встановлює новий спосіб виникнення права власності, який не передбачався у старому Цивільному кодексі УРСР (1963): «Особа, яка зібрала ягоди, лікарські рослини, зловила рибу або здобула іншу річ у лісі, водоймі тощо, є їхнім власником, якщо вона діяла відповідно до закону, місцевого звичаю або загального дозволу власника відповідної земельної ділянки». Існують й інші норми цивільного законодавства, які встановлюють порядок застосування звичаєвих норм у правовому регулюванні відносин, зокрема у зобов’язаному праві.

Законодавець не обмежує сторони у виборі та застосуванні до своїх відносин звичаїв. Але при цьому необхідно дотримуватися двох правил: 1) звичай не повинен суперечити договору; 2) звичай не повинен суперечити актам цивільного законодавства.

Щодо застосування диспозитивних норм уявляється, що звичай ділового обороту і будь-який інший правовий звичай не повинні застосовуватися, якщо умови договору визначаються імперативними нормами. При відсутності відповідності умов договору імперативним нормам, встановленим у законах чи інших правових актах, договір може бути визнаний недійсним. Очевидно, диспозитивна норма закону не в усіх випадках може мати пріоритет над нормою звичаю. У тих випадках, коли норма правового звичаю покликана заповнити прогалину, що утворилась в результаті неврегульованості позитивним правом умови в договорі, вона повинна застосовуватися якщо умову договору неможливо визначити із змісту диспозитивної норми.

Для пріоритетного застосування окремих нормативних актів у цивільному законодавстві повинні бути зроблені чіткі застереження, які б встановлювали послідовність застосування цих актів і звичаїв. При цьому переважне застосування повинно стосуватися нормативних актів, що містять імперативні норми, обов’язкові для учасників цивільно-правових відносин. Підзаконні нормативні акти, що містять диспозитивні норми, на нашу думку, можуть мати пріоритет над правилами звичаїв при регулюванні відносин, що випливають з конкретних цивільно-правових договорів, тільки у тому випадку, якщо в договорі міститься пряма відсилка до цих нормативних актів.

Все частіше останнім часом у різноманітних правових та інших офіційних документах можна зустріти словосполучення «у відповідності зі звичаями ділового обороту». Звичай ділового обороту - усталене правило поведінки, яке широко застосовується у певній сфері підприємницької діяльності. Традиційно найбільш поширеними звичаями ділового обороту є звичаї у торгівлі, господарських відносинах, розрахункових операціях, торговельному мореплавстві. В умовах ринкових відносин достатньо широке розповсюдження отримали узвичаєності, що склались у господарській діяльності. Це, зокрема, торговельні узвичаєності, звичаї порту, що застосовуються при регулюванні морських перевезень, «кодекси честі», «джентльменські угоди» тощо.

Цивільний кодекс України також передбачає широке застосування звичаїв ділового обороту як джерела правового регулювання зобов’язальних відносин. Зокрема ст. 526 «Загальні умови виконання зобов’язання» передбачає, що зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, вимог ЦК та інших актів законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту, або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічні норми містяться у ст. 527 «Виконання зобов’язання належними сторонами», ст. 531 «Дострокове виконання зобов’язання», ст. 538 «Зустрічне виконання зобов’язання», ст. 539 «Виконання альтернативного зобов’язання», ст. 654 «Форма зміни або розірвання договору» та багатьох інших. Своєрідною є ст. 1059 «Форма договору банківського вкладу», яка передбачає, що «письмова форма договору банківського вкладу вважається додержаною, якщо внесення грошової суми підтверджено договором банківського вкладу з видачею ощадної книжки або сертифіката чи іншого документа, що відповідає вимогам, встановленим законом, іншими нормативно-правовими актами у сфері банківської діяльності (банківськими правилами) та звичаями ділового обороту».

Можливість застосування звичаїв ділового обороту в конкретних нормах ЦК є доцільним у тих випадках, коли в них може бути встановлено інше правило, відмінне від того, яке передбачено самою диспозитивною нормою ЦК. Якщо ж правило звичаю ділового обороту призначено тільки для заповнення прогалин, то у такій ситуації достатньо вказівок загальних норм ст. 7 та ст. 526 ЦК.

Виникає питання чи можуть узвичаєності, локальне (корпоративне) право, формулярне право бути віднесені до різновидів загальноприйнятих видів позитивного права, чи це настільки формально своєрідні правові регулятори, які слід розглядати в якості автономних зовнішніх форм права, дуже близьких до сфери безпосередньої реалізації права, що почасти зливаються з нею, набувають юридичної сили через волевиявлення суб’єктів конкретних правових зв’язків.

Генетична близькість узвичаєності до звичаю не викликає сумнівів, що і відображено в мовній семантиці: «звичка, прийняте, засвоєне, повсякденна справа», «прийнятий порядок, обряд, спільний образ дій» [2, с. 637]; «звичка, заведений порядок, звичай, загальноприйнятий порядок, традиційно установлені правила громадської поведінки» [4, с. 429]. Ця близькість дозволяє багатьом авторам розглядати узвичаєність як деякий окремий різновид звичаю, який володіє лише меншим ступенем загальності й рівнем нормативності, звертаючись скоріше до кількісних, ніж до якісних критеріїв при її розрізненості (а для правових категорій – це формальні перш за все ознаки).

В теорії права поняття «узвичаєність» не можна вважати з’ясованим і тим більш розробленим. Думки, висловлені в юридичній науці по питанню про узвичаєності, можна певним чином згрупувати. По-перше, узвичаєності сприймаються як цілком автономний соціально-правовий феномен у значенні усталеної практики, громадського порядку поведінки, що склався в тій чи іншій сфері. Особливістю такого підходу являється принципове відділення звичаю від узвичаєностей, як категорій, що відображають різні правові явища: звичай суть соціальна норма, правило поведінки, а узвичаєність – усталена практика, заведений порядок, «середньостатистичні норми». Інша група думок по питанню, що розглядається, об’єднується за ознакою рівності між звичаями і узвичаєностями. Так, Ф. Регельсбергер зазначав: «… узвичаєність … це те ж, що і звичай – одноманітна поведінка…» і правило, що з нього випливає» [6, с. 77]. У теоретичній науці даний підхід вельми послідовно представлений А. Ф. Шебановим, яким визначено значення звичаїв, традицій, ділових узвичаєностей для правотворчості у відомій колективній монографії «Правотворчість в СРСР» [5, с. 126-135]. Не вбачаючи між звичаями і узвичаєностями принципової різниці, А. Ф. Шебанов розрізняє історично усталені «старі звичаї» і нові, що мають діловий, управлінський генезис. Так, при згадці про звичаї морського порту зазначається, що «подібні звичаї відрізняються від… історично усталених «старих звичаїв», ми розглядаємо їх як різновид ділових узвичаєностей в господарській діяльності» [5, с. 131]. По суті різниця між формами, що розглядаються, зводиться до однієї головної ознаки – застосування ділових узвичаєностей диктується не якимись традиціями чи національними особливостями, а перш за все господарською і адміністративною доцільністю [1, с. 39].

Слідуючи цій методології, звичай ділового обороту можна легко перейменувати в узвичаєність, так як ніякої формальної різниці між ними не існує. Стосовно правозастосовної сфери з таким підходом солідаризується Є. А. Лукашева, яка вважає, що узвичаєність є «утверджений в правозастосовній практиці підхід, який став свого роду стереотипом чи звичаєм» [3, с. 140].

Отже, у законодавстві часто нівелюється формальна різниця між звичаєм і узвичаєністю, а така різниця вважається в теорії права основною, так як звичай – норма права, до узвичаєності ж сторони звертаються на свій розсуд. Одне й те ж правило торговельного обороту може виступати як у вигляді звичаю, так і у вигляді узвичаєності. Правило стає звичаєм, коли його формалізація носить правовий характер – воно визнається у формі того чи іншого акту держави, що поширює дію права на невизначене число, родову групу осіб. Але якщо такої формалізації немає, дане правило існує у вигляді практики, заведеного порядку, відомого усім суб’єктам даного ринку, і на це правило можна послатися у договорі, формалізувавши його таким чином, надав йому юридичної сили для даного конкретного правовідношення.

При визначенні поняття звичай ділового обороту слід врахувати що, як правило, звичаєві норми партикулярні і це утруднює широке застосування такої норми. Звичаєм ділового обороту визнається правова норма, яка є різновидом правового звичаю, що склалась і стала обов’язковою в певній сфері підприємницької діяльності в результаті багатократного і одноманітного повторення відомої поведінки, забезпечена корпоративним авторитетом і використовується для регулювання конкретних підприємницьких відносин з санкції держави. При закріпленні такого формулювання в ЦК звичаю ділового обороту виникає можливість застосування до регулювання цивільно-правових відносин не тільки звичаїв ділового обороту, але й інших правових звичаїв.

Діловий звичай, ділові узвичаєності – господарська, побутова та інша практика, яка в силу звички, повторюваності набуває поступово регулятивного значення. Діловий звичай грає значну роль не тільки в господарських процесах, що відбуваються всередині країни, але і в міждержавних відносинах, наприклад в зовнішній торгівлі.

Діловий звичай слід відрізняти від правового звичаю (звичаєвого права), хоча ця межа досить умовна. Наприклад, коли діловий звичай набуває правового захисту (на нього посилаються в суді, на цій підставі суд обґрунтовує своє рішення та ін.), він стає правовим звичаєм. Але і в своєму "неправовому" бутті діловий звичай і зараз в нормативній системі суспільства займає вельми суттєве місце. Дотримання ділових звичаїв забезпечується силою громадської думки, розумінням ефективності їх наслідків.

Правовою основою судового застосування звичаїв ділового обороту слугують норми як матеріального так і процесуального законодавства. В якості загальної санкції на застосування звичаїв ділового обороту слід визнати ст. 7 ЦК. Саме ця стаття Кодексу дозволяє застосувати усталений на практиці звичай ділового обороту в будь-яких можливих випадках, якщо він не суперечить обов’язковим для учасників відповідного відношення положенням законодавства чи договору. Даний висновок не спростовується й тим, що в цивільному законодавстві зроблені також спеціальні відсилки до звичаїв ділового обороту. Такого роду відсилки містяться, зокрема, у статтях ЦК, що регулюють окремі види зобов’язань, наприклад у статтях 526, 527, 531, 538, 539, 654 та інших.

Слід визнати, що після набрання чинності Цивільним кодексом України у 2004 р. й легалізації звичаїв ділового обороту практика їх судового застосування складається дуже важко. Відсутні узагальнення правозастосовної практики розгляду справи. Значною мірою це пояснюється тим, що і в юридичній науці, і в практиці до цього часу не існує визначеності в розумінні юридичної природи цього нового (а точніше, добре забутого старого) правового феномену.

Література:

  •    1.Белкин А. А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение, 1998, № 6.
  •    2.Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. – Т. 2. И-Б. – М., 1979.
  •    3. Общая теория прав человека / Под редакцией Е. А. Лукашевой. – М., 1996.
  •    4.Ожегов С. И. Словарь русского языка. – М., 1968.
  •    5.Правотворчество в СССР / Под редакцией А. В. Мицкевича. – М.: Юридическая литература, 1974.
  •    6.Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. – М., 1897.
10
Ваша оценка: Нет Средняя: 10 (2 голоса)

The analysis

Scientific research is ascertaining the nature. Findings are adequate. Report deserves the attention of scientists and practitioners.
Партнеры
 
 
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
image
Would you like to know all the news about GISAP project and be up to date of all news from GISAP? Register for free news right now and you will be receiving them on your e-mail right away as soon as they are published on GISAP portal.